立法の不作為は憲法上、国が法律制定するべき状況において、その業務を怠り、そのことが国民に損害を与えてしまうことです。日本の裁判所は法令やそのほかの処分などが憲法に反していないかで公権的に判断します。しかし、この制度では立法されていないものや、問題に関する法律が不十分である場合に国民は裁判で争うことができないということでもあります。

 

国会には立法権があり、どのような法律を作るかの権限に加え、法律をいつ作るかの決定権限も含まれています。ですので、基本的に立法行為や不作為についての立法権には裁量が広範であるのです。

 

この裁量が国民の憲法上に定められている権利を侵害するようなことがあれば、それは違憲であるという判断になります。裁量権を行使することが違憲なるケースとして、憲法上定められている国民の権利に対し、違法に侵害することが明確である場合と、国民の権利が保障されていない状況で、権利の保障を定める法律の制定が必要不可欠であるという場合にも関わらず、それを怠り、正当な理由もなく長期に放棄する場合となっています。

 

また、最高裁判所はこれら以外のケースにおいても、違憲になる可能性があるという余地を残しています。